Egregio Professore,

sono un imprenditore e tempo fa ho sottoscritto con una società un contratto di compravendita con cui mi sono impegnato nell’acquisto di un immobile di ingente valore entro il gennaio di quest’anno; a garanzia dell’acquisto ho rilasciato una fideiussione con un primario istituto bancario.

In ragione delle difficoltà economiche che la mia società sta attraversando non sono stato in grado purtroppo di rispettare l’impegno di acquisto nei tempi stabiliti.

Poiché la società venditrice non ha intenzione di concedermi una proroga dei termini di conclusione della compravendita, ha azionato la garanzia fideiussoria prestata in suo favore; dal canto suo la banca, a cui già mi sono rivolto perché rifiutasse di eseguire il pagamento, mi ha opposto di non potersi esimere dal prestare la garanzia e di non potere sindacare sui rapporti in essere fra me e la parte venditrice.

Detta circostanza aggrava notevolmente la mia esposizione debitoria verso gli istituti di credito e ho necessità di impedire che la banca paghi l’importo garantito dalla fideiussione.

Sono a chiederle quali azioni posso intraprendere nei confronti della società venditrice per impedirle di escutere la fideiussione.

La ringrazio.

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Egregio Signore,

il nostro ordinamento prevede degli strumenti che il debitore può utilmente mettere in moto per impedire al creditore di azionare la garanzia fideiussoria prestata.

Per ottenere celermente un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria che inibisca all’istituto bancario il pagamento della fideiussione è indispensabile azionare un ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c.; detta possibilità è espressamente riconosciuta dalla Giurisprudenza in favore del debitore ma solo nel caso in cui l’escussione fideiussoria ad opera del creditore sia stata azionata illegittimamente.

In dette ipotesi infatti è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’ordinante di una garanzia bancaria autonoma a prima richiesta ha piena legittimazione ad agire in via d’urgenza contro il garante per ottenere l’inibitoria del pagamento della garanzia nonché dell’esercizio del diritto di regresso laddove risulti prima facie il comportamento fraudolento del beneficiario nell’escussione della garanzia e sussista la consapevole partecipazione in termini di concorso o agevolazione del garante alla perpetrazione della frode a danno dell’ordinante.

La giurisprudenza di merito (cfr. Tribunale Milano 18.01.2010) ha chiarito infatti che “anche in presenza di una garanzia fideiussoria a carattere autonomo e a prima richiesta, il debitore ha la facoltà di richiedere l’inibitoria della sua escussione nel caso in cui la condotta del beneficiario si appalesi come abusiva – fraudolenta e di tale connotato fornisca una prova adeguata”.

In particolare, la Giurisprudenza ha precisato che il garante di un contratto autonomo di garanzia ha l’obbligo derivante dal contratto di mandato con l’ordinante di verificare adeguatamente che l’escussione non sia abusiva e cioè che la richiesta sia conforme alle condizioni previste nella garanzia e non sia manifestamente fraudolenta. L’esistenza di tale obbligo fa sorgere in capo all’ordinante un diritto corrispondente avente ad oggetto la pretesa che tale obbligo sia adempiuto come tale tutelabile in via giurisdizionale anche nelle forme del processo cautelare.

In generale (si veda per tutte la pronuncia della Cass. Civ. 17 marzo 2006 n. 5997) è stato chiarito che l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e la sua rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale non escludono l’operatività del principio della buona fede, quale fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata, in virtù del quale deve ritenersi giustificato il rifiuto del pagamento, qualora esistano prove evidenti del carattere fraudolento (o anche solo abusivo) della richiesta del beneficiario.

Tale rifiuto non rappresenta una mera facoltà, ma un dovere del garante, il quale è legato al debitore principale da un rapporto di mandato, che è tenuto ad adempiere con diligenza e secondo buona fede, con la conseguenza che l’accoglimento della richiesta di pagamento avanzata dal beneficiario in presenza di prove evidenti della sua pretestuosità preclude al garante la possibilità di agire in rivalsa nei confronti del debitore principale.

Pertanto, è chiaro che il garante è tenuto a non pagare richieste pretestuose.

In ragione delle considerazioni sopra esposte, posso concludere che è possibile ottenere in via d’urgenza un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria che inibisca all’istituto bancario il pagamento della fideiussione; per fare ciò è necessario presentare all’Autorità un ricorso ex art. 700 c.p.c. diretto sia nei confronti della banca che del creditore.

Perché ciò accada è però necessario che l’escussione fideiussoria da parte del creditore sia stata illegittima perché in caso contrario non sussisteranno i presupposti per l’emissione della misura cautelare.

Inoltre, nel caso in cui la fideiussione prestata sia a prima richiesta e si presenti come un autonomo contratto di garanzia, anche l’istituto bancario garante non potrà opporre al creditore alcuna ragione o eccezione per rifiutare il pagamento se non quelle derivanti da una fraudolente escussione.

Non conoscendo nel dettaglio le questioni ed i problemi connessi al Suo caso, al tipo di fideiussione prestata ed alla condotta assunta dal creditore posso affrontare il problema solo in via generale non essendo in grado di fornirle ulteriori chiarimenti, ma resto a Sua disposizione per ogni evenienza.

Sergio Scicchitano