Il quotidiano “il Sole 24 Ore” in un recente articolo dal titolo “Sindaci, non basta la denuncia occorre sollecitare i soci o il Pm” pone l’accento sul principio affermato dalla Corte di Cassazione con la recente sentenza recante n. 1662/2018 e depositata in data 5 settembre 2018.

La sentenza in discorso afferma l’importante principio secondo cui, in presenza di condotte illecite da parte dell’organo amministrativo, i sindaci non devono limitarsi a denunciare la condotta nelle relazioni al bilancio di esercizio, ma devono attivarsi per evitare la commissione di tali illeciti o comunque di atti diretti a cagionare o comunque a nascondere il dissesto della società.

Nello specifico la Corte di Cassazione ha evidenziato che i sindaci, nel caso di specie, a fronte delle rilevate condotte di mala gestio avevano il dovere di sollecitare in assemblea i soci alla presentazione del ricorso ex art. 2409 del codice civile.

Tale articolo prevede, al primo comma, che “se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o ad una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al Tribunale con ricorso da notificare anche alla società”.

Nel caso di specie, il testo dell’art. 2409 del codice civile, riconosceva tale potere di denunzia anche al Pubblico Ministero e, pertanto, secondo la Corte di Cassazione i sindaci avrebbero dovuto anche sollecitare lo stesso Pubblico Ministero ad attivarsi alla presentazione del ricorso in esame.

In buona sostanza, secondo la Corte di Cassazione, i sindaci non hanno solo il dovere di vigilare sulle scelte e sulle condotte dell’organo amministrativo, ma anche dovere di attivarsi per porre un freno rispetto a tutte quelle condotte dell’organo amministrativo medesimo che, in quanto atti di mala gestio, rischiano di determinare l’insorgere di una situazione di crisi aziendali.

Orbene, rispetto a tale considerazioni prettamente inerenti alla materia del diritto societario, si impone un’ulteriore riflessione.

Per effetto della riforma del diritto concorsuale che verrà introdotta in attuazione della legge delega n. 155/2017 (emanata il 19 ottobre 2017 e pubblicata il 30 ottobre 2017 sulla gazzetta ufficiale), a carico dei componenti dell’organo di controllo verrà posto – in aggiunta al  dovere di controllo sulle condotte dell’organo amministrativo ed a quello di attivarsi per evitare la commissione di atti di mala gestio che potrebbero determinare l’insorgere di una crisi aziendale – un ulteriore e fondamentale dovere: quello di attivarsi per l’avvio di procedure di allerta tese a garantire l’emersione precoce di un’eventuale crisi di impresa, ai fini dell’adozione degli strumenti di composizione concordata della stessa mediante il raggiungimento di un accordo con il ceto creditorio.

Si tratta delle c.d. “procedure di allerta” previste e disciplinate, sia pure in linea di massima, dall’art. 4 (“procedure di allerta e di composizione assistita della crisi) della predetta Legge delega n. 155/2017.  Tale norma contempla, innanzitutto, una descrizione delle procedure di allerta che dovranno essere introdotte nel nostro ordinamento – individuando al comma n. 1 lettera c) anche l’istituzione presso la Camera di Commercio di appositi organismi che assistano il debitore nella procedura di composizione assistita della crisi.

Inoltre il medesimo art. 4 della 155/2017, nel successivo comma 1 lettera c), individua i soggetti che saranno legittimati all’attivazione di tali procedure disponendo che si dovrà “porre a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e delle società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, l’obbligo di avvisare immediatamente l’organo amministrativo della società dell’esistenza di fondati indizi della crisi, da individuare secondo parametri corrispondenti a quelli di rilevanti ai fini del riconoscimento delle misure premiali di cui alla lettera h) e, in caso di caso di omessa o inadeguata risposta di informare tempestivamente l’organismo di cui alla lettera b)”.

Ne consegue che a carico dei sindaci o comunque degli organi di controllo della società verrà presso introdotto – in aggiunta ai doveri di controllo e di attivazione già contemplati dal diritto societario (ed oggi ribaditi anche dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 1662/2018 del 5 settembre 2018) – anche l’ulteriore dovere di informare l’organo amministrativo della presenza di fondati indizi di una crisi d’impresa e, conseguentemente, di attivare le procedure di allerta previste dalla legge delega per la riforma dell’ordinamento concorsuale.

Inoltre l’osservanza di questi ultimi doveri, che deriveranno dalle nuove norme di diritto concorsuale, richiederà da parte dell’organo di controllo della società un particolare attenzione e, soprattutto, la necessità di una particolare competenza in materia di crisi d’impresa. Infatti l’art. 4 della legge delega prevede per i sindaci l’obbligo avvisare l’organo amministrativo dell’esistenza di “fondati indizi della crisi” e di attivare la procedura di allerta in caso di “omessa o inadeguata risposta” da parte dell’organo amministrativo interpellato.

Ne consegue che sui sindaci verrà a gravare una grande responsabilità – aggiuntiva rispetto a quelle responsabilità già derivanti dal rispetto delle norme di diritto societario – dovendo gli stessi essere in grado non solo di rilevare l’esistenza dei “fondati indizi della crisi”, ma anche di valutare l’adeguatezza della risposta eventualmente fornita dall’organo amministrativo e, quindi, anche di valutare la congruità e l’idoneità dei rimedi eventualmente indicati dall’organo amministrativo.

In conclusione non può non rilevarsi che la previsione del preciso dovere dell’organo di controllo di attivarsi per l’accertamento e la composizione della crisi d’impresa rappresenta uno dei punti in cui il diritto societario e il diritto concorsuale – che pur essendo stati codificati nello stesso periodo storico (il codice civile fu approvato con regio decreto n. 262 del 16 marzo 1942 e la Legge Fallimentare con regio decreto n. 267 del 16 marzo 1942) hanno sino ad oggi seguito un parallelo e distinto percorso di riforme – torneranno ben presto ad incontrarsi e ad integrarsi vicendevolmente.