Buonasera,

ho partecipato ad una gara di appalto con una mia società. Nel bando era richiesto il possesso di determinati requisiti per partecipare. In sede di verifica di tali requisiti, la commissione ha ritenuto che le dichiarazioni fatte sul possesso dei requisiti non fossero sufficienti e si è proceduto ad accertamenti più approfonditi. Ora è venuto fuori che, secondo la commissione, detti requisisti non sussistono.

A quel punto l’ente banditore ha escluso la mia società dalla gara ed ha incamerato la cauzione. Posto che quanto rilevato dalla Commissione di gara è illegittimo, è invece legittimo ciò che ha fatto la stazione appaltante incamerando immediatamente la cauzione?

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Buonasera,

innanzitutto ritengo opportuno svolgere alcune premesse sul sistema delle cauzioni negli appalti pubblici. Infatti, la cauzione viene sostanzialmente richiesta per la tutela dell’interesse pubblico.

Come noto, il D.lgs 12 aprile 2006 n. 163 (cd. Codice dei Contratti), distinguendo tra la fase di aggiudicazione e quella di esecuzione dell’appalto, ha disciplinato le garanzie e la coperture assicurative in un unico corpus normativo, nel quale rientrano le varie disposizioni in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Per questi ultimi tre, quindi, durante la fase di aggiudicazione dell’appalto, come nel suo caso, i concorrenti a norma dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 dovranno corredare l’offerta di una cauzione pari al due per cento dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito. Scopo di questa fideiussione (nota come cauzione provvisoria) è quello di garantire la serietà e la congruenza dell’offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all’affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto ed ecco perché, in caso di esclusione dalla gara per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacita’, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza sanzionatoria automatica. 

Quanto appena detto non solo è un dato normativo, ma è anche confermato dalla giurisprudenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato che di recente, con sentenza 10 settembre 2012 n. 4778, ha ritenuto che “nel caso di esclusione dalla gara d’appalto per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa indicati nel bando, l’incameramento della cauzione provvisoria prevista ai sensi dell’art. 48 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 deve intendersi come conseguenza sanzionatoria del tutto automatica, in quanto tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione ha ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima”.

In altri termini, una volta stabilita l’esclusione, a prescindere la sottostante ragione concreta che in particolare sia stata posta a suo fondamento, è questo l’unico presupposto per l’applicazione di detta sanzione. Infatti, l’art. 48 prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata, “le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità”.

Dalla diretta consequenzialità esclusione dalla gara-incameramento della cauzione discende altresì la totale assenza di discrezionalità della Stazione Appaltante in tale frangente.

Sergio Scicchitano