Con Ordinanza n. 11128/2014 la Corte di Cassazione si è trovata a dover indicare il foro competente per un causa avente a oggetto la pretesa creditoria per prestazioni professionali di natura medico-sanitaria odontoiatrica eseguite in uno studio privato. Secondo un orientamento costante della Cassazione il contratto di prestazione d’opera professionale concluso tra paziente e medico rientra nell’ambito della disciplina dei contratti del consumatore (Cass., sez. III, ord. 20 marzo 2010, n. 6824; Cass., sez. III, ord. 2 gennaio 2009, n. 20).

Il Foro del consumatore, sebbene esclusivo, è di natura derogabile, in forza di quanto previsto dall’art. 33, secondo comma, lettera u), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, soltanto se venga dimostrata l’esistenza di una specifica trattativa tra le parti. La prova di tale circostanza costituisce un onere preliminare a carico del professionista che intenda avvalersi della clausola di deroga (Cass., sez. VI, ord. 10 luglio 2013 n. 17083; nello stesso senso Cass., sez. III, ord. 26 settembre 2008, n. 24262).

Nel caso di specie la Cassazione non ha rilevato né le trattative tra le parti, né un contratto scritto di talché il Foro della residenza del paziente doveva considerarsi inderogabile. Secondo la nuova disciplina (introdotta dalla legge 18 giugno 2009, n. 69) il convenuto è tenuto ai sensi dell’art. 38 c.p.c. ad eccepire qualsiasi incompetenza “a pena di decadenza, nella comparsa di costituzione tempestivamente depositata”, cioè nella comparsa depositata nel termine di cui all’art. 166 cod. proc. civ..

Nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, la prima difesa utile per l’opponente è l’atto di opposizione che, in tale procedimento, tiene luogo della comparsa di risposta nella procedura ordinaria (Cass., sez. I, 27 maggio 1999, n. 5161). Nel caso in esame l’attore non ha sollevato l’eccezione in sede di opposizione né il Giudice, come consentito dal III comma dell’art. 38 c.p.c., ha rilevato d’ufficio l’incompetenza territoriale inderogabile in ragione del foro del consumatore, da ciò conseguendo che la questione sulla competenza risultava definitivamente preclusa sia al potere di eccezione di parte (per tardività della deduzione), sia al potere di rilevazione dell’ufficio.

La Cassazione pertanto ha concluso nel senso che: “…nel regime della rilevazione della questione di competenza, di cui all’art. 38 cod. proc. civ., nel testo sostituito dalla legge n. 69 del 2009, ove l’opponente a decreto ingiuntivo abbia sollevato un’eccezione di incompetenza inderogabile, in ragione del foro del consumatore, soltanto all’udienza di prima comparizione ai sensi dell’art. 183 cod. proc. civ., anziché nell’atto di citazione in opposizione, e, dunque, tardivamente, il potere di rilevazione ufficioso della stessa eccezione di incompetenza deve essere esercitato necessariamente ed espressamente dal giudice nella detta udienza, ai sensi del terzo comma dello stesso art. 38; in mancanza, la competenza resta radicata avanti al giudice adito…” (Cass., sez. VI-3, 14 febbraio 2014, n. 35).